Por: Edmundo Orellana
Catedrático universitario
El medio alternativo del arbitraje para resolver conflictos se ofrece para quienes voluntariamente deciden no acudir a los tribunales, bien por lo laberíntico de sus procedimientos y la demora que esto provoca en la resolución definitiva de la controversia, o porque no se tiene confianza en los tribunales comunes. Se deciden, evidentemente, por una instancia jurisdiccional ad hoc, cuya integración garantiza a los litigantes, además de celeridad, objetividad. Me refiero, desde luego, al arbitraje nacional, no al internacional.
Todos los que tienen capacidad legal para administrar sus bienes pueden acudir a este mecanismo, según la Constitución. Hasta el Estado, según la ley respectiva. A este respecto, sin embargo, habrá que preguntarse ¿por qué el Estado renuncia a acudir a sus tribunales para confiar, la resolución de sus controversias, a personas particulares, escogidas para el caso? Por la complejidad y la demora o por la falta de confianza; cualquiera que sea la motivación, la sospecha está ahí.
Es cierto que en esta instancia alternativa de resolución de conflictos, no puede juzgarse lo relativo a las potestades o prerrogativas del Estado y de sus entidades; solamente pueden juzgarse cuestiones económicas o técnicas. Pero el hecho a destacar, es que se somete a una jurisdicción ad hoc y dependiente de organismos particulares (cámaras de comercio y otros).
El tema que intento destacar, sin embargo, es otro. Es la capacidad profesional de quienes fungen como árbitros. He tenido la oportunidad de conocer algunos fallos dictados en temas de Derecho Administrativo, que evidencian la ignorancia suprema de esos jueces arbitrales sobre la materia. Y lo más grave, es que, por esa ignorancia, causan daños irreparables al Estado, en el orden miles de millones de lempiras.
De este desbarajuste no debe responsabilizarse a los árbitros, únicamente. También son responsables las instituciones que se someten al arbitraje, porque no incluyen recaudos de ningún tipo para asegurarse de que el fallo sea proferido por quienes estén capacitados científicamente para ello.
Cualquiera que sea la contratación administrativa, lo menos que debe exigirse en la cláusula arbitral, es que los jueces arbitrales sean especialistas en el tema. No basta que sean abogados; si así fuese, no habría necesidad de las especializaciones (maestrías y doctorados), bastaría el título de abogado para saberlo todo a profundidad. Pero no es así.
Cada disciplina jurídica tiene sus propios valores, principios y reglas a ellas aplicables únicamente. Por ejemplo, los valores, principios y reglas de los contratos civiles y mercantiles, no son aplicables a los contratos administrativos, salvo supletoriamente; porque estos tienen sus propios valores, principios y reglas, consagrados en la vigente legislación respectiva.
El abogado que no conozca la materia, entenderá, equivocadamente, que lo dispuesto para los contratos civiles y mercantiles es aplicable a los contratos administrativos, con el consiguiente perjuicio a los intereses de los contendientes, como es el caso cuando en esas sedes conocen de los conflictos que se suscitan en el cumplimiento de los contratos de obra pública, suministros y consultoría, en los que el Estado es el contratante.
Las entidades estatales, entonces, deben incorporar en las cláusulas arbitrales que quienes integren esos tribunales acrediten la pertinente especialidad, si no quieren seguir siendo víctimas de la ignorancia de los jueces arbitrales, que no saben más que lo elemental del Derecho Administrativo.
Por otra parte, ya que se está elaborando un nuevo Código Penal, sería conveniente incorporar en el delito de prevaricato a los jueces arbitrales expresamente, porque la legislación vigente no es clara al respecto. Si ejercen la potestad de juzgar, los jueces arbitrales ejercen una función pública y como tales, las consecuencias de sus actos deben tener el mismo tratamiento que las leyes prevén para los actos de los jueces comunes.
Así no quedaría impune la patente violación a la ley y el daño que esos jueces arbitrales provocan al Estado cada vez que profieren un fallo resolviendo una controversia en contratación administrativa, aplicando los valores, principios, reglas y leyes civiles y mercantiles, en lugar de aplicar las del Derecho Administrativo.